Affidamento servizi pubblici locali: per il Giudice costituzionale l’in house resta un’eccezione

di Francesca Scura (Studio Legale Lombardo & Associati) 

Con la sentenza 12/3/2015 n. 32 la Corte Costituzionale si pronuncia, sia pure incidentalmente, sulla disciplina delle modalità di affidamento del servizio idrico integrato con considerazioni rilevanti per l’intero settore dei SPL di rilevanza economica. In particolare, chiarendo i precedenti orientamenti, la Corte evidenzia che la diretta e piena applicabilità dell’ordinamento comunitario, conseguente alla abrogazione delle disposizioni nazionali “pro concorrenziali” succedutesi in questi ultimi anni, non legittima un ricorso sfrenato allo strumento dell’in house.

All’abrogazione del sopra citato art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 – che disciplinava anche l’affidamento diretto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica «in deroga» all’affidamento in via ordinaria (cosiddetta gestione in house) – ha fatto seguito l’adozione del d.l. n. 138 del 2011, come convertito, che all’art. 4 recava le disposizioni in materia di adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea.
A seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 4 in esame (sentenza n. 199 del 2012) si è prodotto l’effetto, come rimarcato da questa Corte, di «“escludere l’applicazione delle norme contenute nell’art. 23-bis che limitano, rispetto al diritto comunitario, le ipotesi di affidamento diretto e, in particolare, quelle di gestione in house di pressoché tutti i servizi pubblici di rilevanza economica (ivi compreso il servizio idrico)” (sentenza n. 24 del 2011) e di consentire, conseguentemente, l’applicazione diretta della normativa comunitaria conferente» (così la citata sentenza n. 199 del 2012). Pur essendosi quindi ritenuto che, a seguito delle vicende abrogative, alla materia dell’affidamento in house «si deve ritenere applicabile la normativa e la giurisprudenza comunitarie […] senza alcun riferimento a leggi interne» (sentenza n. 50 del 2013), non può sfuggire che «la normativa comunitaria consente, ma non impone, agli Stati membri di prevedere, in via di eccezione e per alcuni casi determinati, la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale» (sentenza n. 325 del 2010).”.

La Corte non condivide, infatti, gli orientamenti secondo cui non vi sarebbero limiti a tale forma di affidamento diretto, osservando che “il sistema normativo interno basato sull’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come modificato dall’art. 14 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 …, induce a ritenere che «i casi di affidamento in house, quale modello organizzativo succedaneo della (vietata) gestione diretta da parte dell’ente pubblico, debbono ritenersi eccezionali e tassativamente previsti» (sentenza n. 325 del 2010).

La sentenza in esame pare dunque spingersi ben oltre la nota pronuncia n. 199/2012, che sembrava profilare una interpretazione “a maglie larghe” dell’istituto dell’in house, al contempo precisandone la portata sostanziale: appare chiaro oggi che il fulcro di quella sentenza, che dichiarava illegittimo l’art. 4 D.Lgs. 138/2011,  sia da rinvenirsi – non già nella contrarietà al diritto comunitario di disposizioni nazionali limitanti il ricorso all’in house (si ricorda, consentito ma non imposto dal diritto UE), bensì nel divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’art. 75 della Costituzione.

La sentenza in esame si concentra poi sulla legittimità della L.R. Liguria 24 febbraio 2014, n. 1 (in tema di individuazione degli ambiti ottimali per l’esercizio delle funzioni riguardanti la gestione del servizio idrico integrato e dei rifiuti), evidenziando come l’affidamento dei SPL di rilevanza economica,– inclusa la forma di gestione del servizio idrico integrato e le procedure di affidamento dello stesso – “… rientra nella materia di competenza esclusiva statale della tutela della concorrenza «trattandosi di regole “dirette ad assicurare la concorrenzialità nella gestione del servizio idrico integrato, disciplinando le modalità del suo conferimento e i requisiti soggettivi del gestore, al precipuo scopo di garantire la trasparenza, l’efficienza, l’efficacia e l’economicità della gestione medesima” (sentenza n. 325 del 2010); ebbene, in tali casi, è nell’alveo della disciplina statale che devono svolgersi le competenze regionali in materia di SPL sicché sono ammissibili «effetti pro-concorrenziali» degli interventi regionali nelle materie di competenza concorrente o residuale «purché […] “siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza (v. sentenze n. 45 del 2010; n. 160 del 2009; n. 43 del 2011).

Nel caso di specie le norme regionali sono impugnate, per violazione dei principi in tema di riparto di competenze tra Stato e Regioni, nella parte in cui, in materia di pianificazione d’ambito:

– dispongono «Il Piano d’ambito deve prevedere agevolazioni tariffarie e adeguati interventi a sostegno dei piccoli comuni»;

- attribuiscono ai Comuni – già appartenenti alle Comunità montane e con popolazione inferiore o uguale a tremila residenti, ferma restando la loro partecipazione all’ambito territoriale ottimale (in seguito, anche «ATO») – la facoltà di gestire autonomamente il SII, in forma singola o associata;

– regolamentano l’esercizio dei poteri sostitutivi regionali nei confronti degli enti d’ambito e dei Comuni inadempienti qualora non vengano predisposti i piani d’ambito nei termini previsti e «non vengano posti in essere gli atti per la realizzazione delle opere previste dai piani d’ambito e necessarie a garantire il rispetto degli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea»;

– attribuiscono al Comitato d’ambito la funzione di definire «l’articolazione degli standard di costo intesi come servizi minimi da garantire al territorio omogeneo e i criteri di determinazione delle tariffe da applicare a fronte della erogazione dei servizi nelle aree territoriali omogenee» – contrasta con l’art. 238, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, che demanda all’Autorità d’ambito la determinazione della tariffa per la gestione dei rifiuti urbani sulla base dei criteri generali definiti dal regolamento emanato dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.

In riferimento alle predette disposizioni (alcune modificate dalla Regione Liguria con conseguente cessazione della materia del contendere) la Corte rimarca che “La razionalizzazione della gestione del servizio idrico è stata attuata dal legislatore statale consentendo alle Regioni di definire gli ambiti territoriali ottimali ed istituire strutture diversamente denominate (enti, comitati, autorità) alle quali sono trasferite le competenze degli enti locali che necessariamente vi fanno parte (sentenze n. 307 e n. 246 del 2009). …  la disciplina tesa al superamento della frammentazione verticale della gestione delle risorse idriche, demandando ad un’unica Autorità preposta all’ambito le funzioni di organizzazione, affidamento e controllo della gestione del SII, è ascrivibile alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza, essendo diretta ad assicurare la concorrenzialità nel conferimento della gestione e nella disciplina dei requisiti soggettivi del gestore, allo scopo di assicurare l’efficienza, l’efficacia e l’economicità del servizio (sentenze n. 325 del 2010 e n. 246 del 2009). Al tempo stesso, la disciplina in esame rientra nella sfera di competenza esclusiva statale in materia di tutela dell’ambiente in quanto «l’allocazione all’Autorità d’ambito territoriale ottimale delle competenze sulla gestione serve a razionalizzare l’uso delle risorse idriche e le interazioni e gli equilibri fra le diverse componenti della “biosfera” intesa “come ‘sistema’ […] nel suo aspetto dinamico” (sentenze n. 168 del 2008, n. 378 e n. 144 del 2007)» (sentenza n. 246 del 2009)”.

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