Il T.A.R. Friuli dichiara l’illegittimità in parte qua del bando di gara volto all’affidamento dei servizi di trasporto pubblico passeggeri automobilistico urbano ed extraurbano

di Adriana Presti (Studio Lombardo & Associati)

 Il T.A.R. Friuli Venezia Giulia con la sentenza 16.01.2015 n. 30 ha dichiarato l’illegittimità in parte qua del bando di gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi di trasporto pubblico di passeggeri automobilistici urbani ed extraurbani e dei servizi marittimi di competenza della Regione del Friuli Venezia Giulia.

Di conseguenza la stazione appaltante, nella sua discrezionalità, potrà rinnovare il bando di gara, tenendo conto della pronuncia, eventualmente riformulando la tempistica in modo da salvaguardare al meglio il pubblico interesse a un sollecito inizio del servizio unico regionale.

Di particolare importanza la sentenza in commento per la attualità dei temi trattati. In particolare si evidenzia che oggetto del ricorso è il bando di gara indetto dalla Regione per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri urbani ed extraurbani in tutta la regione, nonché gli allegati al bando, per individuare un affidatario unico di tutti detti servizi per una durata di anni 10 con possibile proroga per altri 5.

Dal punto di vista squisitamente processuale, il T.A.R. ha statuito che “l’impugnazione diretta di un bando di una gara pubblica è consentita … solo ove tale bando risulti immediatamente lesivo, in quanto escludente, per le parti ricorrenti. Nel caso, le società ricorrenti asseriscono di voler partecipare alla gara in questione, ma anche di non poterlo fare perché alcune clausole, espressamente indicate, del bando e degli atti allegati impedirebbero se non di diritto almeno di fatto la loro partecipazione, favorendo in modi abnorme le ditte attualmente operanti. Da ciò deriverebbe l’immediata lesività degli atti di gara in questa sede impugnati.

Questo collegio, esaminata la questione, osserva come l’inammissibilità o meno del ricorso non possa che discendere da un esame dettagliato dei motivi di gravame, perché solo dalla fondatezza o meno degli stessi deriva la lesività immediata del bando di gara”. In tal quadro ha ritenuto “palesemente infondata l’eccezione regionale di inammissibilità del ricorso in quanto le ditte non hanno presentato la domanda di partecipazione, e ciò sia perché il termine per proporre tale domanda non risulta ancora scaduto, sia in quanto nella prospettazione di parte ricorrente proprio l’illegittimità di alcune clausole del bando impedirebbe loro di proporre utilmente la domanda”.

Il T.A.R. ha osservato come l’intero ricorso individua come immediatamente lesive le disposizioni che, in violazione dei principi costituzionali ed europei, invece di favorire la massima partecipazione alla gara in questione, costituirebbero, nella prospettazione delle ricorrenti, un illegittimo e sproporzionato vantaggio per le ditte che già operano nell’ambito del trasporto pubblico locale nella regione Friuli Venezia Giulia.

A tale proposito il collegio deve fissare i limiti del proprio intervento, in quanto devono essere sempre fatte salve le scelte discrezionali dell’amministrazione, anche ove costituiscono o implicano un oggettivo vantaggio per gli operatori già presenti sul territorio, a condizione che tale vantaggio non risulti eccessivo e che l’equilibrio complessivo della gara nell’ambito dei principi di libera concorrenza e di massima partecipazione sia mantenuto.

Il T.A.R. ha perciò circoscritto il proprio perimetro di intervento stabilendo che “In altri termini, non è sufficiente un semplice vantaggio derivante dalle clausole della gara per l’operatore esistente (elemento questo che si riscontra in quasi tutte le gare aventi ad oggetto servizi che si protraggono nel tempo, se non altro per la ragione che chi già opera nel servizio conosce meglio la realtà operativa), ma, per essere sanzionato in via giurisdizionale, si deve trattare di un vantaggio ingiusto e chiaramente sproporzionato, tale da rendere la gara non effettiva, viziata in partenza o addirittura fittizia.

In altri termini, la discrezionalità tecnica e le scelte strategiche della stazione appaltante devono essere rispettate nell’ambito della divisione tra i poteri amministrativo e giurisdizionale, a meno che non si sostanzino in illogicità, violazione dei principi, incongruenze e ingiustizie manifeste”.

In questo quadro giuridico, sono stati altresì presi in considerazione alcuni elementi di fatto.

  • Innanzitutto, nella regione Friuli Venezia Giulia la scelta di un operatore unico appare giustificata sia da ragioni economiche, sia da ragioni di qualità e di efficienza. Va poi tenuto in considerazione che la regione risulta comunque l’ente erogatore, in quanto il servizio pubblico viene finanziato in gran parte dalla stessa.
  • Va poi osservato come in tale materia appare prioritario il mantenimento del livello del servizio e anzi il suo miglioramento qualitativo, pur nell’ambito di evidenti economie di scala che costituiscono la ragione principale della gara unica regionale e della durata del servizio. Va poi aggiunto come la partecipazione alla gara possa avvenire anche con consorzi di operatori, con associazioni temporanee d’imprese e altresì utilizzando l’istituto dell’avvalimento.
In maniera sintetica, è opportuno richiamare il quadro giuridico di riferimento.

Innanzitutto l’articolo quattro, comma undicesimo, dello statuto regionale di autonomia prevede che la regione abbia potestà legislativa esclusiva in materia di trasporti.

La legge regionale n. 20 del 1997 ha dato l’avvio alle gare per i quattro ambiti territoriali in cui è suddivisa la regione. La successiva legge regionale 20 agosto 2007 n. 23 ha precisato il ruolo della regione prevedendo l’adozione del piano regionale di trasporto pubblico locale e definendo altresì le procedure da seguire. L’articolo 17 della citata legge regionale 23 prevede in particolare che la disponibilità a qualunque titolo degli impianti e delle altre dotazioni non può costituire l’elemento discriminante per la valutazione delle offerte, che i beni suddetti devono essere messi a disposizione dell’aggiudicatario e infine che i beni acquistati con fondi pubblici erogati dalla regione siano trasferiti al soggetto subentrante in caso di subentro di nuova impresa.

In sostanza, la legge regionale lascia libera la possibilità di trasferimento dei beni dalle ditte operanti a quelle subentranti a qualsiasi titolo, includendo quindi come possibilità anche il titolo di proprietà.

Sempre per quello che interessa il presente ricorso, l’articolo 18 della medesima legge regionale prevede l’obbligo di trasferimento del personale al subentrante.

Il piano regionale del trasporto pubblico locale è stato approvato con decreto del Presidente della regione del 15 aprile 2013 n. 80, configurando un unico bacino territoriale a livello regionale.

 Nel merito il T.A.R. ha giudicato che:

 a) Sull’obbligo di acquisire tutte le strutture delle ditte attualmente operanti, nonché di acquisire alcuni beni di proprietà pubblica.

La prima censura riguarda l’obbligo per le ditte subentranti di acquisire tutte le strutture delle ditte attualmente operanti, nonché di acquisire alcuni beni di proprietà pubblica. Tale obbligo sarebbe discriminatorio e violativo della concorrenza, sia per la cifra prevista, sia per l’obbligo di versamento del corrispettivo prima di iniziare il servizio, sia per il calcolo del valore dei beni, in particolare dei bus, che sarebbe incongruo anche in relazione ai dati contabili iscritti a bilancio.

La censura così come prospettata risulta fondata in parte, nei termini che si preciseranno di seguito.

Innanzitutto l’obbligo di acquisizione non deriva direttamente dalla sopra citata legge regionale n. 23 del 2007, che lo prevede solo come possibilità, nel caso discrezionalmente scelta dalla stazione appaltante.

Sennonché, l’acquisizione dei bus viene prevista come un obbligo e non una mera facoltà, e inoltre il pagamento degli stessi deve essere effettuato prima di iniziare il servizio, senza possibilità di rateazioni, con un esborso una tantum che – considerando anche gli obblighi relativi ai beni immobili – ammonta a circa 200 milioni di euro. Si tratta di una somma eccessiva anche tenuto conto del valore della gara e che di per sé costituisce un vulnus ai principi di libera concorrenza oltre che un vantaggio sproporzionato per gli attuali gestori.

Ad avviso di questo Collegio, l’insieme delle disposizioni relative all’obbligatoria acquisizione dei bus e al loro pagamento, globalmente considerate, costituisce un vizio del bando che per tale parte va annullato.

Non può trovare ingresso invece la contestazione relativa al valore stabilito dalla Regione per il parco autobus, in quanto la Regione stessa ha provveduto in maniera approfondita e dettagliata a calcolare il valore dei mezzi attualmente circolanti, tenendo conto sia dell’ammortamento, sia dei contributi regionali, sia della vetustà dei mezzi stessi, che tra l’altro risulta molto minore rispetto alla media del circolante in Italia. I calcoli effettuati dalle ditte ricorrenti appaiono invece fuorvianti, perché riferiti sostanzialmente al dato contabile iscritto a bilancio che definisce solo in modo parziale il valore di mercato del bene.

Ogni altra considerazione contenuta nella censura riguarda chiaramente il merito insindacabile di scelte tecniche discrezionali.

 b) Sull’obbligo di assunzione del personale attualmente operante alle stesse condizioni contrattuali e di anzianità possedute.

La seconda censura concerne l’obbligo di assunzione del personale attualmente operante alle stesse condizioni contrattuali e di anzianità possedute. A parte che tale obbligo deriva direttamente dalla legge regionale 23 del 2007, va osservato come appare evidente il valore sociale di tale clausola. La regione poi ha chiarito che l’obbligo riguarda solamente i dipendenti impiegati del servizio di trasporto pubblico locale.

Sennonché, la censura risulta fondata nella parte in cui contesta l’indeterminatezza dei costi del personale; invero dagli atti di causa risulta che all’allegato 9 del bando viene fornito un elenco del personale, con qualifica rivestita, età e anzianità di servizio. Accanto a tale elenco viene fornito il bilancio di ciascuna delle quattro società operanti in Regione, da cui si evincono gli oneri globali per il personale.

Peraltro i dati forniti dalla Regione ai partecipanti alla gara non appaiono esaustivi e completi in ordine al costo del personale, sia per la ragione che non si indica il personale che, pur attualmente in forza ai quattro gestori, non transiterà al nuovo gestore, sia perché non si indicano, dipendente per dipendente, eventuali trattamenti aggiuntivi, sia perché i bilanci delle quattro sociètà, così come formulati, non sono in grado di quantificare il costo esatto del personale, riguardando tutti i dipendenti inclusi quelli che non passeranno al nuovo gestore.

L’indeterminatezza dei dati forniti dalla stazione appaltante e la mancanza dell’obbligo per gli attuali gestori di fornire ai partecipanti alla gara i dati necessari prima della formulazione delle offerte, rendono impossibile la presentazione di offerte congrue e precise per quanto concerne il costo del personale (elemento precipuo e decisivo dell’offerta economica) e quindi alterano la concorrenza tra i partecipanti alla gara.

Invece, per quanto riguarda il trattamento di fine rapporto, il decreto della giunta regionale n. 2329 del 5 dicembre 2014, impugnato con i motivi aggiunti, ha chiarito la questione stabilendo che la quota di trattamento di fine rapporto maturato alla data del subentro deve essere versata al nuovo affidatario, antecedentemente al subentro e che a garanzia di tale obbligo va stabilita una garanzia fideiussoria. In sostanza, tale questione come posta dalla doglianza risulta superata sulla base dei chiarimenti forniti dalla regione.

Lo stesso vale per quanto riguarda eventuali spettanze al personale dipendente per le contrattazioni nazionali, questione che risulta chiarita dalla nota regionale del 27 novembre 2014. La censura risulta peraltro sotto tale aspetto inammissibile, perché riguarda un evento futuro è incerto, vale a dire eventuali e ipotetiche future contrattazioni con effetto retroattivo.

La seconda censura va accolta quindi solo in parte, per quanto riguarda la determinazione del costo del personale che transiterà al nuovo gestore, mentre va rigettata per quanto riguarda l’obbligo di assumere il personale adibito al trasporto e per quanto concerne il TFR.

c) Sulle clausole del bando che prevedono i requisiti del patrimonio netto e del fatturato richiesti dalla partecipazione.

La terza e la quarta censura, che possono convenientemente essere esaminate congiuntamente, riguardano le clausole del bando che prevedono i requisiti del patrimonio netto e del fatturato richiesti dalla partecipazione.

Senza entrare nel merito di scelte discrezionali, si può osservare come entrambi i requisiti, che appaiono ictu oculi congrui in relazione al valore e alla durata della gara, possono agevolmente essere ottenuti non solo con il raggruppamento di imprese ma altresì tramite l’avvalimento.

d) Sull’obbligo di possedere di una certificazione di un sistema di gestione della sicurezza e della salute dei lavoratori.

Con la quinta censura si contesta l’obbligo di possedere di una certificazione di un sistema di gestione della sicurezza e della salute dei lavoratori. La censura risulta infondata e concernente aspetti di discrezionalità, anche perché la regione ha precisato la possibilità di avvalersi anche di misure equivalenti.

e) Su un requisito di partecipazione, sui criteri di valutazione del merito tecnico, sull’avvalimento.

La sesta doglianza riguarda il requisito di aver svolto servizi di trasporto pubblico locale con una flotta minima di 250 autobus; tale motivo riguarda il merito di scelte discrezionali che non appaiono affatto incongrue o illogiche, stante le dimensioni della gara e la sua durata.

 Il settimo motivo riguarda i criteri di valutazione del merito tecnico per cui si sarebbe un’imprecisione di fondo in relazione alla valutazione delle singole voci dell’offerta tecnica. Ad avviso delle ditte istanti vi sarebbe una commistione tra dati tecnici ed economici e ulteriori criteri illegittimi, quali la coerenza con il piano regionale del trasporto pubblico locale.

Tutti i profili in cui si articola la censura sono infondati.

Invero gli articoli 16 e seguenti del disciplinare di gara indicano chiaramente i criteri che la commissione deve adottare nell’assegnare i punteggi, tra l’altro utilizzando il sistema di confronto a coppie. La motivazione dovrà risultare congrua rispetto al metodo adottato.

Inoltre, nel bando di gara non si trova alcun elemento di commistione fra offerta tecnica e offerta economica, offerte che devono essere proposte separatamente (punto 13.5 del disciplinare), laddove il principio non può venire interpretato al punto da eliminare le naturali e obiettive interferenze tra i due aspetti, quello tecnico e quello economico. Sarà in fase di valutazione e di procedimento di gara che la separazione assumerà il suo rilievo, laddove il bando appare sotto questo aspetto correttamente impostato. Infatti, il tempo di attivazione del servizio e la flessibilità del servizio stesso, pur presentando aspetti economici, possono a discrezione della stazione appaltante ben rientrare nell’aspetto tecnico qualitativo.

Infine, la conformità al Piano regionale del trasporto pubblico locale risulta un elemento da cui non si può prescindere, anche considerata la normativa vigente a livello regionale.

In altri termini, il riferimento al Piano regionale del trasporto pubblico appare corretto e deve essere chiaramente valutato raffrontando le varie offerte, laddove non si comprende come possa costituire un vizio del bando di concorso.

Quanto all’ottavo motivo di ricorso riguardante il punteggio attribuito per una specifica certificazione, si tratta di un requisito di qualità non discriminatorio e tra l’altro agevolmente acquisibile tramite l’avvalimento.

Con la nona censura parte ricorrente contesta, considerandolo discriminatorio, il punteggio attribuibile all’anticipazione dell’avvio dei servizi.

La censura risulta fondata. Il massimo punteggio, pari a 5 punti, si ottiene anticipando a 90 giorni o meno l’inizio del servizio, tempo che appare incongruo e sproporzionato rapportato alla possibilità, ritenuta ragionevole dalla stazione appaltante, di attivarsi entro 365 giorni. Tale elemento denota un’evidente illogicità del bando, oltre che un palese ed eccessivo vantaggio per i gestori uscenti, tale da alterare la concorrenza.

Del tutto infondato risulta invece il decimo motivo, con cui si contesta l’attribuzione di 10 punti a chi utilizzi un conto corrente aperto presso una filiale avente sede in Regione. A parte l’evidente interesse della Regione a porre tale requisito in relazione alle sue attribuzioni anche fiscali, non si vede come le società ricorrenti, considerata la loro dimensione, abbiano difficoltà a dotarsi di un conto corrente in Regione.

Con l’undicesimo motivo di gravame si contesta la formula di attribuzione dei punti all’offerta economica per 25 punti (di cui 5 per i servizi aggiuntivi) e di 75 per l’offerta tecnica, il che favorirebbe gli operatori attuali. A parte che la censura si sostanzia in un processo alle intenzioni (non si comprende la ragione per cui i concorrenti diversi dagli attuali gestori non possano formulare un’offerta tecnicamente più valida), la scelta di privilegiare l’aspetto tecnico qualitativo rientra nella piena discrezionalità regionale.

Con la quattordicesima e ultima doglianza parte ricorrente si lamenta che l’affidatario s’impegna dalla data di sottoscrizione del contratto, mentre la Regione s’impegna solo al perfezionamento dell’impegno di spesa.

Anche tale censura appare infondata, in quanto la contestata disposizione non si vede come danneggi le ricorrenti, risulta comune a quasi tutte le pubbliche gare e discende dalla legislazione regionale in materia di contabilità (art 44 della lr 21 del 2007).

In ordine all’ammissibilità dell’impugnazione, il T.A.R. ha inteso “rimarcare come l’impugnazione del bando di gara risulta ammissibile solo ove esso risulti direttamente lesivo od escludente, e quindi in sostanza formulato in modo tale da non consentire un’effettiva partecipazione alla gara da parte dei ricorrenti. L’esame delle singole censure ha evidenziato come vi siano alcune clausole escludenti dalla partecipazione alla gara in grado di alterare l’equilibrio e il bilanciamento tra i vari interessi pubblici in gioco.

Va doverosamente aggiunto come la regione, in sede di chiarimenti con gli atti impugnati tramite i motivi aggiunti, ha in via di interpretazione chiarito alcuni elementi ambigui e problematici del bando di gara, in particolare per quanto riguarda il subentro del personale, il trattamento di fine rapporto e la volturazione delle autorizzazioni in materia di funicolare, in tal modo risolvendo alcune criticità sollevate con il ricorso.

Questo Collegio osserva poi che molte delle doglianze contenute sia nel ricorso sia dei motivi aggiunti riguardano a ben vedere non già i contenuti del bando di gara, del capitolato o del disciplinare, ma l’eventuale loro concreta applicazione in fase di valutazione delle offerte, che non può essere oggetto di un processo alle intenzioni in questa fase. Talvolta si tratta addirittura di inammissibili “censure preventive” a futura memoria”.

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