Responsabilità degli amministratori cessati: la rinuncia all’azione sociale, con patto parasociale, non vincola la società

di Francesca Scura (Studio Legale Lombardo & Associati) 

La sentenza del 16 giugno scorso adottata dal Tribunale di Milano – sezione specializzata in materia di impresa (n. 7946/2014) fornisce rilevanti chiarimenti in merito all’utilizzo dei patti parasociali in funzione di esonero della responsabilità normalmente gravante sugli amministratori di una società.

Il caso è quello di un contratto tra due società avente ad oggetto la cessione di quote di una terza società, contenente l’impegno per la parte acquirente di non esercitare azione di responsabilità verso gli amministratori della ceduta.

Quest’ultima ha deliberato l’azione di responsabilità per mala gestio verso i propri ex amministratori, i quali hanno eccepito in giudizio l’impegno di esonero da responsabilità pattuito in sede di acquisizione.

Secondo il Tribunale di Milano, gli amministratori della società ceduta non sono liberati da responsabilità se il patto parasociale con il quale l’acquirente si impegna a non esercitare l’azione di responsabilità non è conforme al codice civile.

La questione è nota:  la Cassazione (dalla  pronuncia n. 7030/94 alla  più  recente  sentenza  n. 10215/10) ha ritenuto che  “il  patto dà luogo ad una ipotesi di nullità in quanto l’oggetto (cioè la prestazione inerente la non votazione della azione di responsabilità) ovvero i motivi comuni alle parti del patto parasociale in esame sono illeciti poichè la clausola è stipulata al fine di far prevalere l’interesse di singoli soci che, per regolamentare i propri rapporti sociali, si sono accordati per la non proposizione dell’azione sociale a detrimento dell’interesse generale della società al promovimento di detta azione, dal cui esito positivo avrebbe potuto ricavare benefici economici”.

Noto altresì il vivace dibattito emerso in dottrina sul punto, con  l’emergere, in particolare, di posizioni opposte a quelle confermate dalla giurisprudenza, in nome del più ampio riconoscimento di principi di autonomia privata nella regolazione degli affari.

Venendo al caso di specie, il patto parasociale,  –  cui il Tribunale riconosce natura di “negozio atipico” ex  art  1322  del   codice civile – ,  viene  a  collocarsi all’interno  di  una  più  ampia  negoziazione  che riguarda il trasferimento di una intera partecipazione societaria.

In genere in tali casi si evidenziano due interessi potenzialmente configgenti:

– l’interesse  del  socio-amministratore alienante ad ottenere pieno scarico  di  responsabilità  rispetto  alle  vicende  gestorie  pregresse,

– la posizione della controparte contrattuale, nella sua duplice veste di acquirente naturalmente interessato ad ottenere più favorevoli condizioni  di  scambio  da  un  lato,  dall’altro  di  futuro  partecipe  della  compagine  sociale,  come  tale  interessato alla compiuta realizzazione della causa del contratto di società e dunque alla tutela del patrimonio sociale.

Il Tribunale tiene innanzitutto conto dell’evoluzione giurisprudenziale in materia di patti parasociali, contrassegnata da  un’ottica  di  netta  distinzione  e   reciproca   autonomia   tra   le   diverse   sfere   di   riferimento,   con   l’attribuzione   di   una   valenza solo obbligatoria ad eventuali impegni assunti con il patto e il riconoscimento – non già di una mera incoercibilità del relativo obbligo – ma piuttosto di “una perdurante libertà del socio nelle determinazioni da assumere in sede assembleare, in un contesto in ogni caso di radicale estraneità e dunque  impermeabilità  dell’organizzazione  sociale  rispetto  agli  eventuali  accordi  in  parola”.

Come si legge nella sentenza, “in una ipotesi (quale quella in esame) che coinvolge in prima persona l’ente sociale nella rinuncia all’azione, sia pure in via indiretta attraverso una pluralità di negozi distinti ma tra loro programmaticamente collegati, si perviene indiscutibilmente ad una sostanziale elusione della disciplina prevista dall’art 2393 cc. ...”.

Il citato art. 2393 del codice civile, disciplinante l’“Azione sociale di responsabilità”, prevede infatti le condizioni inderogabili ai fini del valido esercizio del diritto alla rinuncia o alla transazione dell’azione:

“L’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea, anche se la società è in liquidazione. La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio. L’azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica. La deliberazione dell’azione di responsabilità importa la revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso l’assemblea stessa provvede alla loro sostituzione. La società può rinunziare all’esercizio dell’azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell’assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell’articolo 2393bis “.
Ebbene, nel caso di specie, il patto negoziale, sottoscritto in sede di acquisizione di quote, non rispetta le “forme” previste dal legislatore per il valido esercizio del diritto di rinuncia all’azione.

Manca invero “la delibera assembleare” che “costituisce modo formale e inderogabile di espressione della volontà della società di cui non sono ammessi equipollenti” (v Cass 10869/99; Cass. 9901/07 e 14963/11). Insuperabile deve ritenersi, al riguardo, “il principio per cui “affinché la decisione sia riconducibile alla società è comunque necessario che la decisione extra – assembleare sia presa dai soci in quanto organo sociale e non in quanto singoli“, laddove pare evidentemente da escludere che una tale condizione possa reputarsi realizzata nella vicenda in esame attraverso la mera sottoscrizione dell’atto negoziale di compravendita, se non altro perchè l’assunzione della qualità di socio ” segue e non precede” la stipula del negozio.”.
Diversa sembrerebbe “l’ipotesi di semplice successione temporale tra l’assunzione in proprio dell’impegno di rinuncia da parte dell’acquirente e la realizzazione di una operazione di fusione, al di fuori cioè di ogni preventivo accordo di carattere elusivo, ma anche in questo caso parrebbe di dover comunque arrivare alle medesime conclusioni una volta riconosciuto il carattere inderogabile della disposizione di cui all’art 2393 cc.”.

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